사건이 여러 개면 형은 어떻게 정해질까 — 경합범의 처리

형법 제37조는 두 가지를 경합범으로 정하고 있습니다. 하나는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄입니다. 다른 하나는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄입니다.

앞의 것은 여러 사건이 아직 재판을 받지 않은 상태에서 함께 다루어지는 경우이고, 뒤의 것은 한 사건이 이미 확정된 뒤에 그 확정 전에 저지른 다른 사건이 드러난 경우입니다. 실무에서는 앞의 것을 전단 경합범, 뒤의 것을 후단 경합범이라고 부릅니다.

중요한 기준이 둘 있습니다. 하나는 확정 시점입니다. 앞선 판결이 확정되기 전에 저지른 죄여야 하고, 확정된 뒤에 저지른 죄는 경합범이 아닙니다. 다른 하나는 앞선 확정판결의 무게입니다. 조문은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄를 기준으로 하고 있으므로, 앞선 판결이 벌금형이었다면 후단 경합범이 되지 않습니다.

형법 제38조 제1항이 처리 방법을 세 가지로 나누어 정하고 있습니다.

첫째, 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌합니다.

둘째, 각 죄에 대하여 정한 형이 사형이나 무기형 외의 같은 종류의 형인 경우입니다. 이때는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되, 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기나 액수를 초과할 수 없습니다. 다만 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있습니다.

셋째, 각 죄에 대하여 정한 형이 무기형 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과합니다. 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌합니다(제38조 제2항).

둘째 유형이 가장 흔합니다. 아래 설명은 각 죄에 정해진 형이 사형이나 무기형이 아닌 같은 종류의 형인 경우에 한정된 것입니다. 사형이나 무기형이 있는 경우에는 그 형으로 처벌하고, 형의 종류가 다른 경우에는 병과하므로 처리가 다릅니다.

기준이 되는 것은 가장 무거운 죄의 법정형입니다. 그 상한에 2분의 1까지 더할 수 있습니다. 예를 들어 가장 무거운 죄의 상한이 징역 5년이라면 7년 6개월까지 올라갈 수 있습니다.

다만 한계가 있습니다. 각 죄의 상한을 모두 합한 것을 넘을 수는 없습니다. 그리고 올라가는 것은 상한이지 하한이 아닙니다.

그러므로 이 유형에서는 사건이 다섯 건이라고 해서 형이 다섯 배가 되는 것이 아닙니다. 가장 무거운 한 건을 축으로 그 절반만큼의 여유가 생기는 구조입니다. 다만 어느 쪽이 유리한지는 죄명과 선택형, 양형자료와 절차 상황에 따라 달라지므로 일반적으로 말하기는 어렵습니다.

형법 제39조 제1항이 이 문제를 다룹니다. 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고합니다. 그리고 이 경우 그 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다.

핵심은 형평을 고려한다는 부분입니다. 처음부터 함께 재판받았더라면 하나의 형으로 정해졌을 사건인데 시기가 갈렸다는 사정을 고려하도록 한 것입니다. 다만 조문은 감경하거나 면제할 수 있다고 정하고 있어 이는 가능 규정입니다. 형평을 고려하되 감경이나 면제 여부는 법원의 판단에 달려 있습니다.

그래서 뒤늦게 드러난 사건의 재판에서는 앞선 판결에서 어떤 형이 정해졌는지, 함께 판결했더라면 전체가 어느 정도였을지를 함께 살피게 됩니다. 감경하거나 면제할 수 있다고 정한 것도 그 때문입니다.

같은 조 제3항은 경합범으로 판결을 선고받은 사람이 그중 어떤 죄에 대하여 사면을 받거나 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정하도록 하고 있습니다. 제4항은 앞의 세 항에 따라 형을 집행할 때 이미 집행한 형기를 통산하도록 정하고 있습니다. 이는 제39조가 적용되어 형을 다시 정하게 되는 집행 관계에 관한 것이고, 후단 경합범 사건이라고 해서 앞서 복역한 기간이 새로 선고된 형에서 언제나 자동으로 빠진다는 뜻은 아닙니다.

첫째, 각 사건의 시점을 정리하십시오. 어느 사건이 언제 있었고 앞선 판결이 언제 확정되었는지에 따라 경합범인지 아닌지가 갈립니다. 확정일은 선고일과 다르므로 확인이 필요합니다.

둘째, 사건을 병합할 수 있는지 확인하십시오. 아직 확정되지 않은 사건들이 여러 법원에 흩어져 있다면 함께 재판받는 편이 유리할 수 있습니다.

셋째, 후단 경합범이라면 앞선 판결의 내용을 확보하십시오. 형평을 고려한다는 것은 앞선 형을 놓고 판단한다는 뜻이므로 그 자료가 필요합니다.

넷째, 이미 집행한 형기가 있다면 그 집행 관계를 확인하십시오. 제39조 제4항은 같은 조에 따라 형을 집행할 때 이미 집행한 형기를 통산하도록 정하고 있으나, 어떤 집행 관계에 적용되는지는 사건마다 다르므로 개별적으로 살펴야 합니다.