같은 죄를 지어도 형이 갈리는 이유 — 반성과 노력이 판결에 닿을 때

같은 죄명으로 기소되고 같은 법정형이 적용되어도, 실제 선고되는 형은 사람마다 다릅니다. 법원이 형을 정할 때 형법 제51조가 정한 양형의 조건을 두루 참작하기 때문입니다. 제51조는 참작할 사정을 네 가지 호로 나누어 두고 있는데, 제1호는 범인의 연령·성행·지능과 환경, 제2호는 피해자에 대한 관계, 제3호는 범행의 동기·수단과 결과, 제4호는 범행 후의 정황입니다. 같은 죄라도 이 사정들이 저마다 다르기 때문에, 형의 무게 역시 달라지는 것입니다.

대법원도 양형을 “법정형을 기초로 형법 제51조의 양형조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위에서 이루어지는 재량 판단”이라고 설명한 바 있습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결의 다수의견, 상고기각으로 확정). 다만 이 판결은 반성이나 교육 이수가 곧바로 감형으로 이어진다고 판단한 것이 아니라, 양형이 여러 사정을 종합하는 재량의 영역이라는 일반적인 법리를 밝힌 것으로 이해하는 것이 정확합니다.

여기에 더해 대법원 양형위원회가 정한 양형기준이 참고됩니다. 법원조직법 제81조의7 제1항은 법관이 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다고 하면서도, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다고 규정합니다. 나아가 같은 조 제2항은 양형기준을 벗어난 판결을 할 때에는 판결서에 양형의 이유를 적도록 하고 있습니다. 그러므로 양형기준은 반드시 따라야 하는 법정형이 아니라, 존중 의무가 따르는 권고적 기준이라고 보는 것이 맞습니다.

반성, 피해 회복, 재범방지를 위한 구체적 노력은 형법 제51조의 양형조건 중 범행 후의 정황 등으로 참작될 수 있습니다. 다만 그 자체로 감형이나 집행유예가 보장되는 것은 아니며, 범행의 중대성·피해 정도·전과·진정성 등과 함께 종합적으로 판단됩니다. 유리한 사정이 있다는 사실과 그것이 형을 얼마나 가볍게 하는지는 서로 다른 문제인 셈입니다.

이러한 사정은 주로 제51조 제4호(범행 후의 정황)에, 일부는 제1호(성행·환경)에 유리한 정상으로 반영될 수 있습니다. 그런데 법원은 “반성하고 있다”거나 “다시는 그러지 않겠다”는 말만으로 이를 인정하지 않습니다. 합의서와 피해 변제 내역, 공탁 자료, 구체적인 재발 방지 노력처럼 기록에 드러난 객관적 사정을 통해 확인하기 때문입니다.

재범방지교육센터의 교육 이수 역시 이러한 노력을 뒷받침하는 자료의 하나가 될 수 있습니다. 다만 뒤에서 보듯 법원이 집행유예와 함께 명하는 수강명령과는 성격이 다르므로, 그 의미와 한계를 정확히 이해하고 활용하는 것이 중요합니다.

형법 제53조는 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 경우 그 형을 감경할 수 있다고 정하고 있습니다. 이를 정상참작감경이라 하는데(2020년 개정 전에는 ‘작량감경’이라 불렀습니다), 이름 그대로 감경할 수 있다는 것일 뿐 반드시 감경해야 하는 것은 아닙니다. 감경 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있습니다.

따라서 교육을 이수했거나 반성하고 있다고 해서 곧바로 정상참작감경이 이루어지는 것은 아닙니다. 그러한 사정은 사안에 따라 정상참작감경의 사유로 주장될 수 있는 자료일 뿐이며, 실제 감경 여부는 제51조의 여러 참작사유를 종합해 법원이 판단합니다. 또한 정상참작감경은 미수·자수와 같은 법률상 감경과는 별개입니다. 형법 제55조 제2항은 법률상 감경할 사유가 여러 개인 경우 거듭 감경할 수 있다고 정하고 있으나, 정상참작감경은 이와 달리 거듭 적용하지는 않는 것이 실무입니다.

형법 제62조는 집행유예의 요건을 정하고 있습니다. 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 경우에, 제51조의 사항을 참작하여 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 1년 이상 5년 이하의 기간 동안 형의 집행을 유예할 수 있습니다. 형을 병과하는 경우에는 그 형의 일부에 대해서만 집행유예를 선고하는 것도 가능합니다.

집행유예는 형의 선고 자체는 하되 일정 기간 그 집행을 미루고, 그 기간을 문제없이 지나면 형 선고의 효력을 잃게 하는 제도입니다. 다만 아래에서 보듯 일정한 경우에는 이러한 집행유예가 제한되므로, 형이 3년 이하라고 해서 누구나 집행유예를 받을 수 있는 것은 아닙니다.

형법 제62조 제1항 단서는 집행유예를 선고할 수 없는 경우를 정하고 있습니다. 문언 그대로 옮기면, “금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우”에는 집행유예를 선고할 수 없습니다. 즉 금고 이상의 형이 확정되어 그 집행이 진행 중인 기간은 물론, 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년이 지나지 않은 기간에 저지른 죄까지 포함됩니다.

이 제한을 ‘집행이 끝난 뒤 3년’으로만 이해하면 범위를 좁게 보는 것이 됩니다. 형이 확정되어 집행 중인 기간에 저지른 죄도 이 제한의 대상이 되기 때문입니다. 이러한 사정에 해당하면 다른 양형 사정이 유리하더라도 집행유예 자체가 불가능하므로, ‘전과가 있어도 무조건 집행유예를 받을 수 있다’거나 ‘누구나 집행유예가 가능하다’는 생각은 정확하지 않습니다.

형법 제62조의2는 집행유예를 선고할 때 법원이 보호관찰을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있도록 하고 있습니다. 보호관찰의 기간은 원칙적으로 집행유예 기간과 같고 법원이 그 기간의 범위에서 따로 정할 수 있으며, 사회봉사명령이나 수강명령은 집행유예 기간 안에 집행됩니다. 재범방지 교육을 이수하도록 하는 수강명령은 바로 이 조항에 근거를 둡니다.

여기서 중요한 구별이 있습니다. 사전에 받은 민간의 교육이수는 재범방지 의지를 보여주는 자료로 제출될 수 있으나, 법원이 집행유예를 선고하며 명하는 수강명령과는 구별됩니다. 민간 교육을 받았다고 해서 수강명령을 이행한 것이 되거나 집행유예가 보장되는 것은 아닙니다. 두 가지는 근거와 성격이 다른 별개의 것입니다.

그러한 전제 위에서, 재범방지교육센터의 교육 프로그램은 재범방지를 위한 노력을 구체적으로 보여주는 자료로 활용될 수 있습니다. 다만 형의 결과는 사안의 내용, 전과, 피해 회복의 정도 등에 따라 달라지므로, 교육 이수가 곧 유리한 결과를 담보한다고 단정하기보다 그 의미와 한계를 정확히 이해하고 준비하시길 권합니다.

양형은 유리한 사정을 얼마나 구체적인 자료로 뒷받침하느냐에 따라 결과가 달라질 수 있습니다. 법무법인 더프라임 재범방지교육센터는 형법 제51조의 참작사유에 맞추어 반성과 피해 회복, 재범방지 노력을 체계적으로 정리하도록 돕고 있습니다. 다만 민간 교육이수와 법원의 수강명령은 구별되며 교육이 곧 유리한 결과를 보장하는 것은 아니므로, 사안의 사실관계와 전과, 피해 회복 정도를 함께 살펴 정확한 방향부터 잡으시길 권합니다.