소년 부정기형은 왜 장기와 단기로 나눌까 — 요건과 상한

성인의 실형 판결은 징역 몇 년이라고 하나의 숫자로 적힙니다. 소년에게 유기형의 실형을 선고하면서 소년법 제60조의 요건을 갖춘 경우에는 다릅니다. 장기 몇 년, 단기 몇 년이라고 두 개가 적힙니다. 모든 소년 실형이 이렇게 적히는 것은 아니고, 아래에서 보는 요건과 예외가 있습니다.

소년법 제60조 제1항은 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다고 정하고 있습니다. 다만 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못합니다.

여기서 소년이란 소년법 제2조에 따라 19세 미만인 사람을 말합니다. 사실심 판결 선고 시점을 기준으로 보므로, 범행 당시 소년이었더라도 그때 19세가 되었다면 부정기형을 선고하지 않습니다. 뒤에서 다시 보겠습니다.

왜 둘로 나누는가. 소년은 아직 변할 여지가 크다고 보기 때문입니다. 미리 기간을 하나로 못 박아 두지 않고, 교정의 결과에 따라 실제 복역 기간이 달라질 수 있게 열어 둔 것입니다.

요건이 조문에 적혀 있습니다. 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄여야 합니다.

기준이 되는 것은 실제로 선고할 형이 아니라 그 죄의 법정형입니다. 다만 죄명에 사형이나 무기형이 선택형으로 함께 규정되어 있다고 해서 부정기형이 배제되는 것은 아닙니다. 살인죄처럼 사형·무기 또는 유기징역이 함께 정해진 죄에서 유기형을 선택해 실형을 선고한다면 제60조의 요건을 따져 부정기형이 적용될 수 있습니다. 배제되는 것은 실제로 사형이나 무기형에 처하는 경우입니다.

소년법 제59조는 죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형으로 처할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다고 따로 정하고 있습니다. 이 완화는 범행 당시의 나이를 기준으로 하고, 뒤에서 보는 특별법의 특례도 함께 살펴야 합니다.

법정형이 장기 2년 미만인 가벼운 죄라면 부정기형을 선고하지 않습니다. 벌금형을 선고하는 경우도 마찬가지입니다.

상한에는 특별법의 특례가 있습니다. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제1항은 특정강력범죄를 범한 당시 18세 미만인 소년을 사형 또는 무기형에 처하여야 할 때에는 소년법 제59조에도 불구하고 그 형을 20년의 유기징역으로 한다고 정합니다. 같은 조 제2항은 특정강력범죄를 범한 소년에게 부정기형을 선고할 때에는 소년법 제60조 제1항 단서에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다고 정합니다. 위에서 본 10년과 5년은 일반 원칙이고, 어떤 죄인지에 따라 상한이 달라집니다.

다시 소년법으로 돌아오면, 같은 법 제60조 제2항은 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다고 정합니다. 성인에게 적용되는 감경과 별도로 소년이라는 사정을 고려할 길을 열어 둔 것입니다.

소년법 제60조 제3항이 분명히 정하고 있습니다. 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 같은 조 제1항을 적용하지 아니합니다.

그래서 소년에게 집행유예를 선고하는 판결문에는 장기와 단기가 나오지 않습니다. 징역 몇 년에 집행유예 몇 년이라고 성인과 같은 형태로 적힙니다.

이 점이 실무에서 의미가 있습니다. 부정기형이 선고되었다는 것은 실형이라는 뜻입니다. 반대로 장기와 단기가 적혀 있지 않다면 집행유예나 선고유예, 또는 벌금형 등을 확인해 보셔야 합니다.

부정기형의 핵심이 여기 있습니다. 소년법 제60조 제4항은 소년에 대한 부정기형을 집행하는 기관의 장이 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성하였다고 인정되는 경우에는 관할 검찰청 검사의 지휘에 따라 그 형의 집행을 종료시킬 수 있다고 정합니다.

조문을 정확히 읽으셔야 합니다. 단기가 지나면 자동으로 나오는 것이 아닙니다. 세 가지가 필요합니다. 단기가 지났을 것, 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성했다고 인정될 것, 그리고 관할 검찰청 검사의 지휘가 있을 것입니다.

또 조문은 종료시킬 수 있다고 되어 있습니다. 반드시 종료시켜야 한다는 뜻이 아닙니다. 요건을 갖추어도 집행기관과 검사의 판단이 남아 있습니다.

단기를 최저 복역 기간이라고 이해하시면 정확하지 않습니다. 단기는 제60조 제4항에 따른 집행종료를 검토할 수 있는 시점의 기준입니다. 가석방은 이와 별도로 단기의 3분의 1이 지나면 허가될 수 있으므로, 단기가 반드시 실제 복역 기간의 최솟값인 것은 아닙니다. 다만 앞서 보았듯이 단기가 지났다고 해서 집행이 자동으로 종료되지는 않습니다.

두 제도가 자주 혼동됩니다.

소년법 제65조는 징역 또는 금고를 선고받은 소년에 대하여 무기형의 경우에는 5년, 15년 유기형의 경우에는 3년, 부정기형의 경우에는 단기의 3분의 1이 지나면 가석방을 허가할 수 있다고 정합니다. 성인보다 이른 시점에 가석방 심사가 가능하도록 한 것입니다.

가석방은 형의 집행이 끝나는 것이 아니라 조건을 붙여 미리 사회로 내보내는 것입니다. 반면 제60조 제4항의 집행종료는 말 그대로 형의 집행이 끝나는 것입니다.

그래서 부정기형을 받은 소년에게는 두 갈래가 열려 있습니다. 단기의 3분의 1이 지난 뒤의 가석방과, 단기가 지난 뒤의 집행종료입니다. 시점과 효과가 다릅니다.

소년법 제63조는 징역 또는 금고를 선고받은 소년에 대하여는 특별히 설치된 교도소 또는 일반 교도소 안에 특별히 분리된 장소에서 그 형을 집행한다고 정합니다. 다만 소년이 형의 집행 중에 23세가 되면 일반 교도소에서 집행할 수 있습니다.

이 조문과 앞의 제60조 제4항을 함께 보시면, 부정기형이 단순히 형량을 정하는 방식의 문제가 아니라 소년의 교정을 전제로 짜인 구조라는 점이 드러납니다.

실무에서 자주 문제 되는 지점입니다. 부정기형은 소년에 대한 특칙이므로 판결 선고 시점에 소년이어야 합니다.

그래서 범행 당시에는 소년이었더라도 재판이 길어져 사실심 판결 선고 시점에 19세가 되었다면 부정기형을 선고하지 않고 성인과 같이 하나의 형, 곧 정기형을 선고합니다. 대법원도 제1심이 부정기형을 선고한 뒤 항소심 판결 선고일에 피고인이 이미 19세에 달했다면 항소심 법원은 정기형을 선고하여야 한다고 보았습니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도8090 판결). 이 사건은 소년의 나이 기준이 20세 미만에서 19세 미만으로 바뀐 개정 소년법이 항소심 계속 중에 시행된 사안이었습니다.

이 때문에 절차의 속도가 결과에 영향을 주는 경우가 있습니다. 다만 이것은 제도의 구조에서 나오는 결과이므로, 그 사정을 양형에서 어떻게 참작할지는 별개의 문제입니다.

첫째, 나이를 정확히 확인하십시오. 생년월일과 선고 예정 시점을 놓고 소년에 해당하는지부터 봅니다.

둘째, 적용 죄명의 법정형을 확인하십시오. 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄인지가 요건입니다.

셋째, 집행유예 가능성을 함께 검토하십시오. 집행유예나 선고유예가 선고되면 부정기형은 적용되지 않습니다.

넷째, 단기를 낮추는 것의 의미를 이해하십시오. 단기는 집행종료와 가석방 심사의 기준이 되므로, 장기만이 아니라 단기도 중요한 변론 대상입니다.

다섯째, 복역 중의 자료를 준비할 계획을 세우십시오. 제4항의 행형 성적과 교정의 목적 달성은 선고 뒤에 만들어지는 사정입니다.