식당까지 따라 들어온 경찰의 음주측정 — 측정 절차가 위법하면 어떻게 될까

차를 세우고 식당이나 집으로 들어간 뒤에 경찰이 찾아와 음주측정을 요구하는 경우가 있습니다. 영장도 없이 들어와 한 측정이니 무효가 아니냐는 질문이 자주 나옵니다. 반대로 경찰이 적법한 요건 없이 운전자를 지구대로 데려가 측정을 요구했다면 그 측정 요구에 응할 의무가 있는지도 문제 됩니다.

대법원은 측정 자체만이 아니라 측정에 이르는 과정이 적법했는지를 봅니다. 도로교통법 조문과 대법원 판결로 음주측정이 적법한 경우와 위법한 경우를 정리해 드립니다.

도로교통법 제44조 제2항은 경찰공무원이 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있고, 운전자는 그 측정에 응하여야 한다고 정합니다.

술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 자동차등(개인형 이동장치는 제외) 또는 노면전차를 운전하고 이 측정에 응하지 않으면 제148조의2 제2항 제1호에 따라 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처합니다.

다만 대법원은 이 도로교통법 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수는 없다고 보았습니다. 그래서 측정을 위해 운전자를 강제로 데려가려면 형사소송법상 강제처분의 절차를 따라야 합니다.

2025년 판결의 사건에서는 새벽 3시 무렵 만취한 사람이 차를 주차하고 식당으로 들어갔다는 112 신고가 들어왔습니다. 경찰관들은 식당 정문으로 들어가 테이블에 앉아 있던 피고인에게 곧바로 다가가 음주운전을 해 왔는지 물었고, 이어 음주측정을 했습니다. 원심은 이 측정이 위법한 수색 상태에서 이루어졌다며, 주취운전자 정황진술보고서와 음주운전단속사실결과통보를 위법수집증거로 보고 무죄로 판단했습니다.

대법원은 형사소송법 제199조 제1항이 정한 임의수사의 원칙을 들었습니다. 수사기관이 불특정 다수가 출입할 수 있는 장소에 통상적인 방법으로 들어가 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 피의자를 찾는 등 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로 허용되므로, 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다고 했습니다.

그 식당은 24시간 운영되어 누구나 출입할 수 있었고, 경찰관들은 물리력이나 강제력을 쓰지 않았으며, 종업원이 출입을 막거나 나가 달라고 요구한 사실도 없었습니다. 대법원은 이런 방식으로 피고인을 찾은 것은 임의수사로 허용되고 이어진 음주측정도 적법하다며 원심판결을 파기했습니다(대법원 2025. 12. 11. 선고 2025도6752 판결).

반대로 측정 요구가 위법하다고 본 판결도 있습니다. 2012년 판결의 사건에서 피고인은 음주단속을 피해 화물차를 몰고 도주하다가 다른 차량에 막혀 멈춘 뒤 내려서 달아나려다 경찰관에게 제압되었습니다. 경찰관들은 옆에 있던 피고인의 아내의 의사에 반하여 피고인을 지구대로 데려갔고, 그곳에서 음주측정을 요구했습니다. 원심은 이를 경찰관 직무집행법상 술에 취한 사람에 대한 보호조치로 보아 측정거부와 공무집행방해를 유죄로 인정했습니다.

대법원은 보호조치의 요건을 엄격하게 보았습니다. 경찰관 직무집행법 제4조 제1항 제1호의 보호조치는 술에 취하여 자신 또는 다른 사람의 생명·신체·재산에 위해를 끼칠 우려가 있는 것이 명백하고 응급구호가 필요하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 합니다. 여기서 술에 취한 상태란 술에 만취하여 정상적인 판단능력이나 의사능력을 잃을 정도에 이른 것을 말하고, 가족에게 인계할 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 경찰관서에서 보호하는 것은 허용되지 않는다고 했습니다. 피고인은 차를 운전하고 처벌을 피하려 도주할 정도의 판단능력이 있었고, 아내가 옆에 있었으므로 보호조치의 요건을 갖추지 못했다고 보았습니다.

그 결과 피고인을 지구대로 데려간 것은 현행범체포나 임의동행 등의 적법 요건을 갖추었다고 볼 사정이 없는 한 위법한 체포이고, 그 상태에서 이루어진 음주측정 요구도 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법하다고 했습니다. 위법한 측정 요구에는 응할 의무가 없으므로 불응했다고 측정거부죄로 처벌할 수 없고, 적법하지 않은 직무집행에 대항한 것이어서 공무집행방해죄도 성립하지 않는다며 원심판결을 파기했습니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11162 판결).

같은 2012년 판결에서 대법원은 피고인이 지구대에서 측정을 요구한 경찰관의 배를 때려 다치게 한 상해 부분은 유죄로 본 원심의 결론을 유지했습니다. 경찰관은 측정을 요구했을 뿐 실력을 행사하지 않았고 피고인이 위법한 체포 상태를 벗어나려는 것을 막는 상황도 아니었으므로, 이를 사회적으로 상당한 방위행위로 볼 수 없다고 했습니다. 다만 이 상해죄가 다른 죄들과 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 판결 주문은 원심판결 전부를 파기하고 환송한 것입니다.

또 2025년 판결이 보여 주듯이 영장이 없었다는 사정만으로 측정이 위법해지는 것은 아닙니다. 어떤 장소에 어떤 방법으로 들어갔는지, 강제력을 썼는지, 데려간 근거가 무엇이었는지를 하나씩 따져야 합니다.

첫째, 경찰을 만난 장소와 경위를 시간 순서로 정리하십시오. 누구나 출입할 수 있는 장소였는지, 경찰이 어떻게 들어왔는지, 출입을 막거나 나가 달라고 한 사람이 있었는지가 적법성 판단의 사실관계가 됩니다.

둘째, 지구대나 경찰서로 이동했다면 그것이 체포였는지, 임의동행이었는지, 보호조치였는지, 동행을 거부할 수 있다는 설명이 있었는지 확인하십시오. 가족이 옆에 있었는지도 의미가 있습니다.

셋째, 절차의 적법성을 다투는 것과 별개로, 측정 과정에서 경찰관에게 폭행하거나 상해를 입힌 일이 있다면 그 부분은 따로 처벌될 수 있다는 점을 염두에 두어야 합니다.

넷째, 음주 후 운전한 사실이 있다면 절차를 다투는 것과 별개로 재발 방지를 위한 노력도 필요합니다. 법무법인 더프라임이 기획·제작한 온라인 재범방지교육의 수료증도 재범을 막기 위해 스스로 기울인 노력을 보여 주는 자료의 하나가 될 수 있습니다. 다만 법원이 명하는 수강명령이나 이수명령, 도로교통법상의 교육을 대신하지 않으며, 형은 법원이 사건 전체를 보고 정합니다.